“随意殴打他人”与
故意伤害罪等之间，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”与
侮辱罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意
传播虚假信息罪等之间，“强拿硬要或者任意损毁、
占用公私财物”与抢夺罪、抢劫罪、侵占罪、聚众哄抢
罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪等之间，“在公共场所起
哄闹事”与诽谤罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击
国家机关罪、扰乱国家机关工作秩序罪、聚众扰乱公
共场所秩序、交通秩序罪等之间，常常出现界限模糊
的情况。学界试图找出寻衅滋事罪和它们之间的区
别所在，但是观点极不统一，而且常常自相矛盾。在
出现交叉和重叠时如何处理，刑法没有做出明确规
定，学界和实务界也给出了各种各样的解决方法，有
想象竞合、法条竞合、数罪并罚、优先适用寻衅滋事
罪、优先适用普通罪名，等等。
最后，如果说立法赋予了寻衅滋事罪的“口袋
性”，那么，司法助推了寻衅滋事罪的“口袋化”。寻
衅滋事罪同样存在先天不足、后天畸形的情况，与司
法水平不高、司法随意性大等因素不无关系。某些本
属于治安范畴的案件为了追求社会效果和平息民愤，
却被适用寻衅滋事罪这一没有“其他”字眼的堵截罪
名进行规制。比如浙江温岭虐童案，幼儿教师揪儿童
耳朵行为能否认为属于“随意殴打他人”，教室虐童行为能否认为属于侵害了公共秩序的法益，都有疑
问，该案好在公安机关撤案及时，并未进入审查起诉
和审判环节。“虐童事件”透视出寻衅滋事罪的泛化
现象，作为一个具有较强包容性和伸缩性的罪名，一
度成为处理“虐童事件”的“方法论偏爱”。另外有些
疑难案件到底定什么罪，司法机关有时会模棱两可、
含糊不清，或者很难找出一个完全符合的罪名，这个
时候“口袋罪”就很容易得以适用。
对于寻衅滋事罪的定位观点纷呈，归纳起来主要
有无地位、平等地位、补充性辅助地位、补充性独立地
位等四种观点，笔者在对它们孰优孰劣进行比较、权
衡的基础上作出补充性辅助地位的选择。并倡导用
该主张指导寻衅滋事罪的司法和立法实践，以期限制
和消减寻衅滋事罪。
主张寻衅滋事罪无地位的学者倡导司法上搁置
不用，立法上废除寻衅滋事罪。［
6］提倡搁置和废除的
理由主要有: 国外没有该立法体例，该罪名凸显主观
恶性，而非从保护法益出发，中国刑事立法应当和世
界接轨，借鉴国外先进经验，国外没有寻衅滋事罪，中
国也不应当有; 犯罪构成不具有独特性和独立性，违
反了犯罪构成类型化要求，四种行为类型都分别与其
他犯罪的客观方面相同或者近似，比如随意殴打他人
中的“殴打”行为和故意伤害罪中“伤害”行为，又如
损毁财物中的“损毁”行为和故意毁坏财物罪中的
“毁坏”行为; 法律适用缺乏操作性，主要是语义不
清，“随意”、“任意”、“情节恶劣”等难以界定，目的
动机学界争论不休，有“肯定说”和“否定说”两种观
点，
2013 年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法
律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”，但
是存在僭越立法的嫌疑; 废除该罪名不会放纵犯罪，
可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、
故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名
中，以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。其次是
平等地位的主张，如高铭暄教授认为只要同时符合寻
衅滋事罪和其他犯罪构成要素的，运用想象竞合犯等
原理予以解决。［
7］再如关振海认为寻衅滋事罪和其
他犯罪有其独特性，如果属于无事生非，那就应当优
先适用寻衅滋事罪，只有在罪刑不相适应时，才适用
其他罪名。［
8］三是主张补充性独立地位，该主张一方
面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性，另一方面仍然
倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题，同时建议对寻衅滋事罪加以完善。［
9］p357
最
后是补充性辅助地位的观点，持该种主张的学者认为
应当优先适用其他罪名，寻衅滋事罪只是起到填补漏
洞的作用。［
10］换言之，一个行为如果能够用故意伤害
罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等其他罪名予以规
制时，则使用其他罪名，不能适用其他罪名时，才考虑
动用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名去兜底和堵截。
笔者倾向性地赞同和选择补充性辅助地位的观
点，原因如下: 第一，寻衅滋事罪现阶段确实具有一定
的社会价值和法律价值，其立法原意、产生背景以及
“口袋罪”的秉性说明其补充性、填补性和从属性的
功能，如果直接废除寻衅滋事罪，就会导致一些轻罪
行为被降格为行政处罚进行处理，甚至连行政处罚都
不科处，造成放纵犯罪的不利结果，寻衅滋事罪起到
弥补法律漏洞和粗疏的作用，所以具有补充性，因为
寻衅滋事罪本身面临诸多诘难，广受抨击，所以尽量
不用和少用，万不得已时才使用，所以具有辅助性; 第
二，寻衅滋事罪在司法实践中鲜有判处三年以上有期
徒刑的情况，绝大部分判处了拘役或者缓刑，没有必
要非得适用想象竞合犯原理，才能实现判处三年有期
徒刑的目标。也没有必要非得适用寻衅滋事罪去实
现五年有期徒刑的目标，因为刑法适用也应当尽可能
谦抑，轻判轻罚也能达到“治病救人”的目的，有助于
挽救和感化犯罪人。当然，刑责严重不适应，确实需
要依靠寻衅滋事罪进行规制时，想象竞合犯的运用也
有了施展的空间，寻衅滋事罪提到“一线”就具有了
可行性和必要性，这可以作为例外。
1 第三，寻衅滋事
罪必将退出历史舞台，所以现今不应当让其承担太重
的责任和使命，假以时日弱化乃至废除寻衅滋事罪是
大势所趋，这也是“口袋罪”目前限制和长久消减的
应有之义，补充性辅助地位的定位有助于平稳过渡，
为逐渐结束其历史使命打下伏笔。
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