正确区分一般寻衅滋事违法行为和寻衅滋事犯罪是
司法实践不可回避的问题。本着补充性辅助地位的
立场，结合寻衅滋事有关罪刑规范，对寻衅滋事罪与
非罪有关重点问题探讨如下。
寻衅滋事罪是不是必须出于流氓或者寻衅动机，
在刑法没有作出限定的情况下，应当认为既可以是流
氓动机，也可以是非流氓动机。2013 年两高《关于办
理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对
其目的动机作出这样规定“为寻求刺激、发泄情绪、
逞强耍横等，无事生非”，对于其中的“无事生非”，实
际上就是对目的动机作出限定，进而能够对寻衅滋事
罪的“口袋”起到一定的限缩作用。当然，从该司法
解释不难判断，“借故生非”也是流氓或者寻衅动机
的表现形式。然而，司法解释的该条规定正当性是有
疑问的，尽管属于缩小解释，却人为地设置了目的和
动机方面的要求，如果非要做出这样的限定，放在刑
法修订里面为妥，或者至少是出台相关立法解释。然
而，在司法解释日益成为我国副法体系的今天，不得
不承认和尊重其在司法实践中的实际效力和约束力。
同时，出于笔者对寻衅滋事罪补充性辅助地位的主张
和提倡，总体上应当肯定该司法解释对动机目的作出
的限定，客观上起到了保持寻衅滋事罪独特性以及抑
制寻衅滋事罪适用的效果。
2013 年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤
等刑事案件适用法律若干问题的解释》中“造成公共
秩序严重混乱”的“公共秩序”，是否包括网络空间，
有“肯定说”和“否定说”两种观点，笔者持保守态度，
赞同“否定说”，即这里的“公共秩序”不包括网络空
间的观点，否则就是类推，也容易使寻衅滋事罪的扩
张“花开二度”。公共场所有广义和狭义之分，广义
的公共场所包括网络空间，狭义的公共场所不包括网
络空间，此处的“公共秩序”应当是指现实公共场所，
亦即狭义的公共场所。利用网络进行犯罪主要有两
种情形，一种是直接侵害网络安全，比如非法侵入计
算机信息系统罪，另一种是间接侵犯公民人身、财产
权利，网络寻衅滋事就是属于第二种，因为“网络秩
序”是不能成立的，网络空间天然是一副乱哄哄的场
景。［
17］如果真的存在网络秩序严重混乱，比如对计算
机网络信息系统进行破坏，造成网民无法开展正常网
络活动，并不构成寻衅滋事罪，而应当适用破坏计算
机信息系统罪。比如在论坛等网络空间跟帖、谩骂，此种行为只会导致某些人心理失衡，对正常生活秩序
并无大碍，只需要网络监管人员予以适当处理即可，
而无需入罪，［
18］甚至常常都无需治安处罚。
对于几种情节并不严重的不同寻衅滋事行为方
式叠加是否构罪? 学界有两种观点，一种观点是综合
评价，一种观点是单独评价。［
19］前者认为几种行为每
一种虽然本身并不严重或者恶劣，但是“复合型”寻
衅滋事行为综合在一起从整体来看就达到情节严重
或者情节恶劣，性质就发生了变化，能够评价为情节
严重或者情节恶劣，可以评价为寻衅滋事罪。比如随
意殴打他人导致一人轻微伤，另外强拿硬要 900 元，
很显然比强拿硬要 1000 元要严重和恶劣，所以应当
评价为寻衅滋事达到情节严重。而后者认为，应当恪
守罪 刑 法 定，寻衅滋事罪条款的四种类型，都 有
“……的”表达，都是罪状的表述完结，［
20］p170
都是完
整的犯罪构成，应当分别评价。只有在合用诸如“情
节严重”、“情节恶劣”或者“情节较重”项前规定的情
况下，才能够综合评价。笔者赞同单独评价的观点，
因为不符合完整评价的条件，完整评价的前提是各种
行为方式融合在一个犯罪构成里，即便是疏漏或者缺
陷，也是罪刑法定和人权保障必须付出的代价，一旦
综合评价，明确性原则指导下的四种类型行为将变得
模糊，“口袋罪”的不良后果将如影随形，是以破坏罪
刑法定原则去追求所谓的个案公正。笔者认为这是
对法治的坚守，有时也确实需要为法治作出牺牲。进
言之，对于是否允许整体和综合评价，有原则就有例
外。重行为评价为轻行为，复合行为评价为单一行为
常常是必要也是允许的，在寻衅滋事数种行为并存的
场合，同样能够得到运用。比如甲某随意殴打他人一
次，情节不恶劣，使用轻微暴力追逐拦截一次，情节不
严重，使用轻微暴力强拿硬要一次，情节不严重，甲某
的第二次和第三次行为可以评价为两次单一的随意
殴打行为，这样随意殴打他人达到三次，自然可以成
立寻衅滋事罪。在挪用公款罪和挪用资金罪中同样
存在类似的情形，在同时存在“非法活动”、“营业活
动”和单纯“归个人使用”情况下，分别单独评价不构
罪时，“非法活动”可以评价为“营业活动”，“营业活
动”可以评价为“归个人使用”，进而综合评价。
( 三) 相关竞合关系罪名的区分
长期以来，区别寻衅滋事罪和其他犯罪一直困扰
着学界和司法实务界，追根溯源，在于学界提出的区分标准法律依据不足，缺乏科学性和可操作性，在学
界归纳出的区分标准中常常使用寻衅滋事罪“一般”
的表述，诸如故意伤害罪、抢劫罪等其他犯罪，“一
般”分别是什么情况，这种标准带来的问题是，特殊
情况下，仍然有成立寻衅滋事罪或者其他罪名的可能
和空间。故而，笔者的建议是立足于刑法规定的犯罪
构成，同时结合补充性辅助地位的观点，对相关犯罪
行为进行定性处罚。申言之，首先要准确把握其它相
关罪名犯罪构成，在某个行为不构成其他有关罪名的
情况下，具有补充性质和堵漏作用的寻衅滋事罪才有
得以适用的可能和机会。当然这是基本原则，允许的
例外就是在一个案件确实符合几个犯罪构成，属于亦
此亦彼的情形，确实、明显需要在三到五年之间判处
刑罚时，可以运用想象竞合犯的原理，选择寻衅滋事
罪，这是例外。适例就是随意殴打致四人以上轻伤，
选择寻衅滋事罪判处四年左右比较合适。这个例外
实质上和颇受诟病的“量刑反制定罪”是有根本性区
别的，
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